第四节：代收费的其它违法特征

一、代收费不符合代理特征

    ２００４年，信息产业部《关于规范短信息服务有关内容的通知》规定首问负责制。很少用户向投诉梦网公司，首问负责制实质就是移动负责制。规章尚不能与法律相抵触，何况是规范性文件呢？如果移动是代理梦网公司收费，依《民法通则》第二款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，移动在法律上就不应承担法律责任，信息产业部的首问负责制又是与法律相悖。这是为什么呢？笔者顺着这条思路思考下去。

    笔者发现，移动代梦网公司收费的行为根本就不是以被代理人即梦网公司的名义做出，而是以自已的名义做出，移动所谓的代梦网收费不符合代理的特征。

    《民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。也就是说，不承担民事责任的代理须具有二个要素１、在授权范围内；２、以被代理人的名义做出。梦网公司没有移动，搞不到钱的；移动要梦网公司给它什么代理权限，梦网公司应该会给它什么权限的，代理的第一个特点在授权范围内的要素承立。那么移动是不是以被代理人（梦网公司）的名义作出的呢？笔者从发票的规定入手。

    《税收征收管理法》第二十一条第二款：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其它经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。《发票管理办法》第二十条：“ 销售商品、提供服务以及从事其它经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十一条 ：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其它经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得改变品名和金额。”第二十二条：“ 不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收”。梦网公司搞钱，应当按照相关规定向用户提供发票，并如实按照所收金额和所提供服务名称开具发票，用户有权拒绝不符合服务项目和金额的发票。

    假如移动是代理梦网公司收费的，则应该提供梦网公司发票。但所有收费，移动提供都是移动自已名称的发票，因此，移动的所谓代理梦网公司收费，实质是以自已的名义作出的，不符合代理的特点。

二、移动永远无法证明代码属于哪个梦网公司

    请看移动在法庭上是如何误导用户的：“收你代码1700共20元是我们代理腾讯公司收取”。笔者一直以来，都从腾讯公司的收费是否合法的角度抗辩的，笔者从没有对移动这句话中，为何1700就是腾讯公司进行思考。很多人也是一样，移动说代码是谁就认谁。但细心一想，此话大前提是收费的代码1700就是亿万富豪的被媒体吹捧和获奖的马化腾帅哥创立的腾讯公司，代码1700为什么就代表腾讯公司？还是一个倒霉的遭遇才让笔者思考这个问题。
2005年2月，代码为1181的常往笔者的13077889998发送宣传内容，深圳联通告诉笔者，1181是广东联通，笔者向南山区人民法院起诉广东联通短信骚扰（案号为2005深南法民一初字第851号）。广东联通要求笔者拿出证据证明1181就是它们，笔者无语。 不久前，笔者经常在半夜三更收到1862010052 发到13903022959的信息，把笔者从睡梦中吵醒。笔者咨询1860，工号3235和3915都承认1862010052是深圳移动的代码。为谨慎起见，笔者向广东省通信管理局去信咨询。广东省通信管理局于二00六年五月十九日做出《关于有关信访事项的回复》称，“目前，短信息服务代码由电信运营企业自行规划、分配和管理”。笔者豁然开朗，短信息服务代码由电信运营企业自行规划、分配和管理就意味着移动永远无法找出合法的证明证明代码属于哪个梦网公司。

    《电信网码号资源管理办法》第三条：“码号资源属于国家所有”，第四条：“信息产业部负责全国码号资源的统一管理工作。省、自治区、直辖市通信管理局在信息产业部授权的范围内，按照本办法的规定，对本行政区域的码号资源实施管理。”短信息服务代码依法应由信息产业部或通信管理局审核发放，现实中却是移动自行审核发放。这就变成这样的一种情况，移动可以随意指定代码属于哪个梦网公司。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其它相关的证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，移动没有其它证据佐证而仅凭单方的陈述，也只能仅凭单方的陈述，从道德和法律上，用户都可以不认同1700就是腾讯公司；移动主张1700就是腾讯公司从法律上就站不住脚，移动也即永远无法找出合法的证据证明代码属于哪个梦网公司。

    笔者回忆起多次与移动交涉有关梦网公司代收费的情况，移动都先入为主，直接说XXXX号码是XX公司的代码。笔者对此也并没有异议，法官也从来都是稀里糊涂的任由移动说什么代码就是XX公司的代码。不庸置疑，移动总以自已的话就是正确地，严然自大地把自已摆在执法者的地位而忘记自已只是个企业；我们又被移动大大地忽悠了一把。

    善良的群众总会被厚颜无耻的人所欺骗！像笔者！！！

    另外：什么是梦网，只是移动自已的定义，在《现代汉语词典》中并没有梦网这个词，移动称什么梦网业务或者是梦网公司也是自导自演的事，根本就没有威权的第三方对此予以确认，所以移动解说属于梦网公司之类，对此只能参考。

三、系统没有获得电子安全认证

    移动和梦网公司在庭审中经常是不提供给法庭对不利于自己的电子证据，让用户举证不能而承担不利后果，甚至，一旦他们遇到对自已不利的后果时候，还会 “制造”数据，蒙骗法官。笔者最近与他们的邮件账单的案件就是这个例子。

    一直以来，笔者对取证难的电子数据很头痛，对移动和梦网公司的罪行除了破口大骂就没有其它办法。不过，老练的黄志宏说，干吗要承认对方？一语惊醒梦中人，对方不提供电子数据，我们干吗要承认对方数据呢？

    常识告诉我们，所谓电脑不会错的前提就是原先程序设计正确，电脑的记录没有经过改动过。移动和梦网公司提供给的电脑记录即使是真实的，也并不能证明是其没有改动过的――它可以在后台做出修改后再提供给法庭。所以说，用户对移动和梦网公司提供的所有的电脑记录资料都不予认同，这样依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”；第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，善良的用户总是被移动所设的错误逻辑推理所骗。

    为什么说移动提供的电脑记录资料不能做为证据呢？《电子签名法》第四条：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”第五条：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性”。获得第三方依照《电子认证服务管理办法》获得的电子安全认证，法律上可以认定有效的书面的形式。《广东省电子商务交易条例》第六条：“　在电子交易过程中，当事人可以约定使用电子签名的程序。使用的程序能够证明以下事项的电子签名为安全的电子签名：（一）确认该电子签名的签署者的身份；（二）证实该电子签名是签署者独有的；法律、行政法规另有规定的，从其规定”和第七条：“符合以下条件的数字签名为一种达到第六条规定要求的安全的电子签名：（一）该数字签名是通过数字证书中与公钥相对应的私钥产生，并可以通过公钥加以证实的；（二）数字证书是由依法成立的具有认证资格的电子商务认证机构（以下简称认证机构）签发的；（三）该数字签名是在数字证书有效期内签署的。”　第八条：“在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力”对此也做出了详细地规定。

    以广东移动为例，其提供的电脑数据要作为有效的书面形式，必需是其计费系统获得了广东省电子商务认证中心的认证，并由广东省电子商务认证中心为其提供证明其电脑记录数据为没有经过变更的数据。但实际上移动和梦网公司都没有供第三方的电子安全认证，用户之前所有对通话清单等电脑记录采信，是基于用户相信移动提供的记录是没有变更的这个前提，；用户的善良都被移动和梦网公司利用了，它们凭用户的相信而拒绝不提供相应的其它证据或重新修改数据。这或许就是它们在心里面看不起用户的另一个原因吧。

    移动对付用户不承认数据的抗辩模式，一般采用二种方式，一是公证，移动和梦网公司由公证处公证证明其数据的真实性；二是申请法院调查收集，目的也是证明其数据的真实性。因为移动和梦网公司的系统没有供过电子安全认证，它可以提供的数据不见得就是当初的数据，它可以更改数据后再提供，这时无论是公证的资料也是法院调查收集，虽然真实的，但并不见得就是与用户当初的通信记录有关系，这对用户是非常不公的。不过，由于电子安全认证不是国家强制性的认证，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”法院采信这种经公证的证据的可能性较大。